Comisia Europeană a publicat în iunie 2016, ”Decizia CE privind ajutorul de stat acordat de Luxemburg către Fiat”, după aproape nouă luni de la anunțarea concluziei - ” Fiat, prin divizia sa luxemburgheză Fiat Finance and Trade (FFT), s-a bucurat de un avantaj competitiv incorect, în urma încheierii în 2012 a unui ruling (decizie fiscală anticipată), și, în consecință, Comisia a ordonat Luxemburg-ului să recupereze impozitele neplătite de companie”.

Citind cele 371 de puncte (întinse pe 80 de pagini) care arată cum s-a ajuns la acestă decizie, mai că înțelegem de ce a durat atât nașterea textului: este un caz construit să fie o referință istorică în cursul pe care îl va avea fiscalitatea corporatistă europeană.
Îl vom prezenta mai jos urmărind cele două fațete ale sale, una care ține de aspectele tehnice de transfer pricing, cealaltă, de noua politică (fiscală) la nivelul Uniunii Europene.

(I) Pe fond, un caz de prețuri de transfer

Din punct de vedere tehnic, suntem, în fața unui caz de prețuri de transfer (termenul apare de 146 de ori în cele 80 de pagini. În linii mari, explicațiile sunt publice încă din toamna lui 2014, când au apărut inclusiv în Jurnalul Oficial al UE. (un amănunt pe care unii nu l-ar considera amuzant, poate – în 2014 era făcut public numele consultantului angajat de FFT, în 2016 e ținut confidențial. Acum doi ani, nu ni se spunea pentru ce afiliați europeni gestiona FFT cash-pooling, astăzi numele lor este la liber. Asta apropo și de recentele controverse în materie de publicare a informațiilor pe motiv de luptă împotriva tax-avoidance).

Acuzarea: suspiciuni pe APA în jos

În iunie 2013, Comisia cere de la Luxemburg informații detaliate despre practica în materie de rulings. Luxemburg a trimis 22 de mostre, acorduri pe care le-a considerat reprezentative. Printre ele, un APA (acord de preț în avans) încheiat cu o companie numită FFT. La modul general, ”APA este un acord care determină, înainte de încheierea unor tranzacții intra-grup, setul de criterii adecvat ( metodă, comparabile, ajustări, ipoteze asupra evenimentelor viitoare) pentru determinarea prețurilor de transfer ale acelor tranzacții pe o perioadă stabilită de timp”, cum bine știe Comisia. La momentul respectiv nu știa însă cine e FFT. Și totuși avea să se concentreze cu predilecție asupra acestui caz. De ce? Citim printre rânduri.

(1) Nu e cam complicat modelul ăsta?

Mai întâi pentru că acoperea cel mai sensibil domeniu al tranzacțiilor dintre părți afiliate: servicii de finanțare intra-grup. Modelul în cauză nu este chiar unul obișnuit. Fiat și-a centralizat funcțiunile financiare și de trezorerie: tot ce înseamnă surse de finanțare, operațiuni bancare, schimb valutar, management de risc monetar, managementul balanței de cash, structura cash pooling, încasări și plăți se derulează prin ”companii de trezorerie”. Centrul este în Italia (Fiat Finance, FF), iar FFT prestează funcțiunile de trezorerie pentru Europa, exceptând Italia. FFT ( deținut de FF și mama Fiat) deține 100% din FF America de Nord (acoperă SUA) și FF Canada. Acesta este modelul de business, cu tranzacții numite intra-sectoriale – FFT acordă împrumuturi la FF și primește împrumuturi de la FFNA- respectiv intra-grup, cu tranzacții (împrumutruri/depozite) între FFT și companii din grup sau garanții pentru obligațiunile emise de FFT și FFNA, linii de credit bilaterale, programe de finanțare ad hoc. Sună complicat? Atunci, s-ar cere ... investigat!

(2) Nu e cam ... fixă acestă bază de impozitare?

Acuzația e clasică în domeniul unei investigații pe prețuri de transfer – nu se respectă tendința pieței, se manipulează nivelul profitului, se evită plata impozitelor cât ar trebui. Cum spune Comisia – ”dacă estimarea capitalului și a remunerației s-ar fi făcut în condițiile pieței, profiturile taxabile declarate în Luxemburg ar fi fost de 20 de ori mai mari”.
Suspiciunea Comisiei a plecat de la esența respectivului APA: ”studiul de prețuri de transfer determină o remunerație corespunzătoare a capitalului de risc și a capitalului destinat necesar funcțiunilor prestate de FFT la 2,542 milioane de euro, cu o marjă previzonată de +/-10%”. Această remunerație, asimilată profitului, se impozitează, timp de 5 ani, 2012-2016, cu 28,8% cota standard în Luxemburg. Pentru Bruxelles, acesta a sunat mai degrabă ca o ”bază fixă de impozitare”, care nu ține seama de realitățile pieței

(3) Oare nu e era mai potrivită altă metodă de comparare?

Nu a sunat bine nici alegerea metodei de estimare a prețurilor necontrolate pentru tipul de remunerație primite de FFT: metoda marjei nete (TNMM), care ”aproximează prețul pieței prin compararea cu indicatori de profitabilitate (profit, marje, randament active, venituri operaționale”. Sigur, Comisia admite că și TNMM este o metodă validată de normele OECD, dar o spune explicit că ar fi preferat să vadă o metodă tradițională de tipul comparării prețurilor (CUP).

(4) Ce beta ar fi avut un independent?

Vorbim de beta din modelul CAPM (Capital Asset Pricing Model), care presupune separarea riscului în diversificabil și non-diversificabil (pe ideea că o piață eficientă ar remunera doar componenta de risc nediversificabil pentru fiecare activ; riscul diversificabil nu este remunerat pentru că poate fi eliminat prin diversificare).

Rata de rentabilitatea așteptată a unui activ financiar = rata fără risc + ß activului × prima de risc
Cu titlu de exemplu, când riscul asociat pieței crește cu 1%, ne putem aștepta ca un titlu cu un beta egal cu 2 va crește ca preț cu 2%.

Pentru estimarea lui beta s-a folosit un eșantion format din 66 de companii angajate în servicii financiare, dintr-o bază de date independentă. Multe companii sunt însă din domenii total diferite ba avem și două bănci centrale – a obiectat Comisia. Apoi de ce s-a ales un beta care nu e decât la prima cuartilă a intervalului, și nu s-a mers la mediană? Se mai ridică și întrebarea referitoare la cum sunt calculate fondurile proprii expuse la risc. Nu sunt cam mici?, s-a întreabt Comisia, respingând explicația Fiat & Luxemburg că nu există risc în aceste operațiuni de credit intra-grup. Spune Comisia: ”e greu de acceptat că un operator independent pe o piață competitivă nu ar pune deoparte capital (de rezervă) pentru împrumuturile acordate unui grup de companii mai ales un grup care acționează în domeniul auto, unde concurența e puternică și, așa cum arată istoria, este afectat de cicluri economice”.

Lista inconsistențelor observate de investigatorii Comisiei îi conduce la opinia că APA de la FFT nu respectă principiul valorii de piață și astfel conferă un avantaj FFT care, mai mult, este acordat de o manieră selectivă. Bref, poate fi considerat un ajutor de stat, incompatibil cu piața internă!

Apărarea – tratați-ne în funcție de specificul afacerii și fără prejudecăți!

În plus față de aspectele tehnice prezentate în 2014, forma finală a deciziei publicată în 2016 aduce și punctul de vedere al părții direct vizate, Luxemburg (acuzat, în definitiv că a aceptat APA în termenii favorabili FFT), respectiv al părții interesate, Fiat.

Între argumentele aduse de Luxemburg am reținut unul – (334) cazul FFT nu poate fi comparat cu al altor companii de trezorerie, din moment ce FFT obține fonduri din piață, față de alte companii financiare care, de obicei, obțin finanțare intra-grup. ”Situația fiecărui contribuabil este suficient de individualizată pentru a respinge orice comparație pertinentă cu dosarul altui contribuabil”. Fiscul din Marele Ducat critică deschis Comisia că vede prea uni lateral acest caz de presupusă strategie de optimizare fiscală a Fiat și nu ia în considare faptul că Fiat, în calitate de grup, are și alte rațiuni pentru care și-a stabilit structura de business în acestă manieră.

În ce privește Fiat, compania s-a arătat interesată să afle de la Comisie unde e ajutorul primit? Adică de ce ar fi interesat să-și micșoreze profitul în Luxemburg, la un impozit de 28,8%, și astfel să crească profitul în Italia ( majoritatea împrumuturilor FFT sunt cu FF), unde impozitul e aproximativ 33%?

Să mai notăm aici că, pe 29 decembrie, respectiv 30 decembrie 2015, Fiat Finance și Luxemburg au chemat în instanță Comisia Europeană pentru anularea deciziei privind recuperarea așa-zisului ajutor de stat. Sumă care, apropo, nu e nici măcar stabilită: în comunicatul de presă din octombrie 2015, Comisia lăsa să se înțeleagă că ar fi vorba de 20-30 de milioane de euro, dar, acum, precizează că nicio reglementare nu ține Comisia să calculeze o sumă exactă; da, Comisia a făcut o propunere – să se meargă pe un randament al capitalului de 10%, nu de 6% ca acum – da, Luxemburg poate să vină cu o altă variantă și da, Comisia ar putea să fie de acord cu aceasta, dar ...

(II) Pe plan politic, un caz cu bătaie lungă

Importanța extraordinară a cazului vine din faptul că este invocată interpretarea extremă a a avantajului fiscal la nivel de grup de companii. Este nivelul următor în modul cum se judecă conformarea în materie de prețuri de transfer.

Este nivelul Bruxellez. ”Principiul valorii de piață este în mod necesar parte a evaluării pe care Comisia o face asupra măsurilor fiscale de care beneficiază un grup de companii, indiferent dacă statul membru a incorporat sau nu acest principiu în cadrul său legal. Astfel, pentru evitarea (any avoidance) oricărei neînțelegeri, principiul valorii de piață pe care îl aplică Comisia în evaluarea ajutorului de stat nu este cel care derivă din Modelul Convenției Fiscale OECD, care nu este un instrument obligatoriu, ci este un principiu general care decurge din aplicarea articolului 107(1) al Tratatului de Funcționare a UE, obligatoriu pentru statele membre și de la care regulamentele fiscale naționale nu pot face rabat.

În consecință, ca răspuns la observația făcută de Luxemburg potrivit căreia Comisia înlocuiește autoritățile naționale fiscale în interpretarea legii luxemburgheze, Comisia amintește că nu examinează dacă ruling-ul contestat se conformează principiului valorii de piață statuat în Codul Fiscal și reglementărilor din Luxemburg, ci dacă administrația fiscală din Luxemburg a conferit FFT un avantaj fiscal selectiv, în accepțiunea TFEU, prin emiterea unui ruling care confirmă o alocare de profit diferită de acel nivel al profitului care ar fi fost taxat după sistemul de impozitare general din Luxemburg dacă aceleași tranzacții ar fi fost executate de companii independente care ar fi negociat, în circumstanțe comparabile, la nivelul pieței”.

Sună complicat? Și totuși ... e clar!

Întâmplarea face ca, doar câteva zile înainte de a publica decizia FIAT-LUX, aceeași Direcția generală de Competiție (DG Competition) venea cu un  documentul de lucru intern (internal working paper) privind ”ajutorul de stat și rulings” (acordurile fiscale). Documentul se deschide cu o aducere aminte : ”Încă din 1958, statele membre sunt obligate să informeze Comisia Europeană de orice plan de a acorda ajutor de stat ... Încă din 1974, Curtea de Justiție a UE a clarificat faptul că în competența Comisiei în domeniul controlului ajutorului de stat intră și zona impozitării directe a companiilor”. 

O informare de lucru, într-adevăr, pentru că dă de lucru celor care n-au înțeles că, de la un anumit nivel, trebuie să-și analizeze poziția fiscală la nivel european, și nu mai se mai pot baza pe o eventuală protecție națională:”În timp ce statele membre se bucură (enjoy) de autonomie fiscală în desenarea sistemului lor de taxare directă, orice măsură pe care statul membru o adoptă trebuie să se conformeze regulilor EU privind ajutorul de stat, care sunt obligatorii pentru statele membre și se bucură de prioritate în fața legislației domestice” .

Așadar, e clar că intrăm într-o nouă Europă fiscală, care se cheamă, fie că e pregătită sau nu, CC(C)TB - bază comună de impozitare a companiilor (comună și apoi consolidată) - minim efectiv de impozitare, transparență corporativă, pentru că, în final, trebuie să devină piață unică pe toate domeniile majore de reglementare. (comentarii pe marginea acestor teme găsiți în biblioteca noastră media center) 

... dar să ne întoarcem la chestiune, Transfer Pricing în Siguranță!

Dacă vă întrebați – ce se-ntâmplă, dispare Acordul de Preț în Avans, dispar acordurile fiscale, în general?, vă spunem deschis - nu, pentru că nici Bruxelles-ul nu e interesat de acest lucru. În definitiv, cum ține să anunțe în documentul de care vorbeam la punctul (2), DG competition a revizuit până acum 1000 de ruling-uri pe care le-a cerut de la statele membre (e drept că 600 au venit cu lotul LuxLeaks). Din acestea, s-au transformat în cazuri publice doar câteva, încheiate de jurisdicții vizate pentru că ar avea regimuri prea prietenoase, cu companii deja intrate în colimator la nivel global – Luxemburg ( Fiat, Amazon, se pare că și McDonald’s), Olanda (Starbucks), Irlanda (Apple).

Deci APA rămâne un instrument recomandabil în primul rând pentru că pe baza lui se poate construi o minimă predictibilitate fiscală (ce capital neprețuit!), dacă îți faci o analiză de comparabilitate beton (s-a văzut, nu contează atât baza de date folosită, cât selecția – trebuie să fie argumentată!), dacă explici solid substanța economică a tranzacțiilor cu afiliații și modelul economic, pe riscuri asumate și funcțiuni prestate, dacă înțelegi … punctul (II). Deci, nu APA se transformă, ci terenul politic!