Comisia Europeană, invalidată în Justiție în cazul ”Belgia – neimpozitare profituri excedentare” și apoi în cazul ”Olanda – acord cu Starbucks”. Comisia, validată în fața ”Luxemburg – acord cu Fiat”. Așa arată în acest moment scorul ținut la Curtea Europeană, în meciul început acum cinci ani de Comisia Juncker, prin dna Vestager de la Concurență, împotriva acelor state europene care au încheiat acorduri fiscale anticipate cu mari grupuri multinaționale. Un scor ca o simplă contabilitate care nu spune ”cine pierde” și ”cine câștigă”. Meciul se dispută și în noua Comisie von der Leyen, în care dna Vestager a preluat fluierul de vicepreședinte al Comisiei. Dar deciziile în Justiție au importanța lor pentru că ne ajută să putem înțelege mai bine în ce constă (dez)echilibrul de forțe din terenul transfer pricingului.

Ne vom ocupa pe larg de aceste cazuri în secțiunea noastră Studii de caz. Pentru început, găsiți aici argumentele pentru care Curtea a stabilit, în martie 2019, că <neimpozitarea profitului excedentar> din Belgia nu poate fi încadrată la categoria schemă de ajutor de stat. Este un caz de luat în seamă în primul rând pentru pragmatismul său - o soluție bazată pe piață pentru armonizarea intereselor administrației fiscale cu cele ale contribuabilului, în jurul clasicei întrebări ”cum se alocă intra-grup profitul corect?”.

Articolul readuce în atenție elementele inovative ale soluției belgiene, dar și posibile corecții, ținând cont și de noile precizări de la EUJTPF (Forumul European de Transfer Pricing) care readuc în lumina reflectoarelor metoda împărțiri profitului.

Dincolo de particularitățile fiecărei spețe, grupurile (cu filiale) europene ajung să aibă nouă dilemă, mai ales în noua economie:

E liber sau nu la metodele ”de ultimă instanță”?

Așadar, întrebare - poate Comisia să intervină și chiar să aibă preferințe în folosirea uneia sau alteia din metodele de prețuri de transfer?

Întrebarea sporește și mai mult nesiguranța fiscală a companiilor care fac parte din grupuri ale căror modele de afaceri sunt, inerent, tot mai sofisticate. Modelele noi reclamă metode flexibile de analiză a tranzacțiilor, pentru aproximarea prețurilor tranzacțiilor la valoare de piață și alocarea profitului între companiile aceluiași grup. Vorbim de acele metode non-tradiționale, care duc, însă, în mod ... tradițional, la creșterea riscului de litigii cu inspectorii.

Inclusiv în investigarea sistemul belgian de care vorbim aici, Comisia și-a exprimat rezervele față de utilizarea Marjei Nete de Tranzacționare (TNMM). Acesta este o metodă condiderată până acum de OECD ca făcând parte din categoria ”de ultimă instanță” (last resort), deși se apelează tot mai des la ea din rațiuni practice, în cazul insuficienței, chiar lipsei, comparabilelor furnizate de terțe părți.
La fel stă cazul și cu cea de-a doua metode indirectă, cea a împărțirii profitului (Profit Split Method). Pe de-o parte, însăși Comisia s-a referit la PSM, în proiectul de directivă privind impozitarea digitalului, ca fiind o metodă potrivită de alocare a profitului conform prezenței digitale semnificative. De cealaltă parte, se întâlnește în practică cel mai des în APA încheiate cu autoritățile, pentru că altfel companiile ... nu prea au curaj să o aplice.

Despre nevoia de clarificare vorbește și o lucrare din primăvară a EUJTPF, ”Raport privind aplicarea PSM”. EUJTPF, Forumul European de transfer pricing, este consultantul pe probleme de TP al Comisiei și, din acestă perspectivă, semnalele pe care le transmite dau tendințele în domeniu.

Raportul stabilește mai întâi coordonatele tehnice ale metodei. PSM caută să stabilească sau să testeze, în conformitate cu principiul valorii de piață (arm’s length), o aproximare a rezultatelor pe care o întreprindere independentă este de așteptat să le obțină prin angajarea în tranzacții în condiții comparabile. În general, sunt două abordări principale în împărțirea profiturilor: (i) analiza contribuției și (ii) analiza reziduală. În analiza contribuției, profiturile relevante din tranzacțiile controlate (intra-grup) sunt alocate între părțile afiliate pe baza valorii relative a funcțiunilor îndeplinite, activelor utilizate și a riscurilor asumate de fiecare întreprindere asociată în aceste tranzacții controlate. În schimb, analiza reziduală divide profiturile relevante din tranzacțiile controlate în două tipuri.

În primul tip (remunerația inițială) conține profiturile atribuabile contribuțiilor pentru care există comparabilitate/benchmark (de obicei, contribuțiile mai puțin complexe pentru care există comparabilitate). Acesta se face prin aplicarea uneia din metodele tradiționale sau a metodei marjei nete de tranzacționare (TNMM). Al doilea tip (rezidual-ul) care rămâne după primul tip, conține profiturile (sau pierderile) legate de contribuțiile unice și valoroase ale fiecărei părți, gestionarea riscurilor economice semnificative, gradul de integrarea a afacerii.

Analiza funcțională rămâne esențială!

Despre ce se înțelege prin contribuții care sunt unice și valoroase, ghidul OECD ne spune că acestea nu sunt comparabile cu contribuțiile făcute de părți independente în tranzacții necontrolate, în condiții comparabile, și tot acestea sunt o sursă-cheie a beneficiilor economice actuale sau potențiale.

Lucrarea aduce exemplificări valoroase cu privire la diferite situații în care PSM are cele mai multe șanse să fie considerată/să nu fie considerată cea mai potrivită metodă. Așa de pildă nu se recomandă în orice situație în care avem de-a face cu o contribuție unică și valoroasă, mai ales când nu orice contribuție, deși unică, este și valoroasă. Apoi sunt analizate categoriile de factori de splitare a profitului (în principal factorii legați de forța de muncă, de vânzări, de active, de costuri).

E bine că a început un proces de clarificare. Dar acum, ca și mai târziu, tot analiza funcțională corectă rămâne baza siguranței în transfer pricing, cum lasă să se înțeleagă și Raportul EUJTPF. Acesta amintește că o analiză trebuie să arate: (i) cum este generată valoarea în grup, ca întreg; (ii) interdependența între funcțiunile îndeplinite de părțile afiliate; (iii) contribuția fiecărei părți afiliate la crearea valorii. În particular, analiza de risc și determinarea acelor entități din grup care iau deciziile cheie, precum și a acelor entități care au capacitatea financiară să-și asume riscul, ”ar trebui să ajute la identificarea celei mai potrivite căi de a împărți profitul relevant din tranzacțiile investigate”.

Dacă și dumneavoastră sunteți în căutarea celei mai bune metode (și la care Fiscul să nu aibă ”rezerve”), vă rugăm să nu ezitați să ne contactați. Suntem aici să vă ajutăm oricând, de la prima, până la ultima instanță.

Acest articol a apărut, împreună cu studiul de caz, și în revista ”Consultant Fiscal” Nr. 64, septembrie 2019. Autor - Adrian Luca, TPS