La sfârșitul lunii februarie 2018, Comisia își publica argumentele deciziei (Decizia) de a obliga Luxemburg să recupereze de la Amazon un prezumtiv ajutor de stat (estimat la 250 de mil. de euro) acordat sub forma unui acord de prețuri în avans încheiat în 2003. Acordul contestat stabilea practic care este profitul impozabil în Luxemburg al operațiunilor europene ale gigantului american în comerțul on-line.

Decizia Comisiei se întinde pe 180 de pagini (cea mai lungă de până acum între marile investigații pe tema acordurilor fiscale ca prezumtive ajutoare de stat) și, în buna tradiție, pune în discuție toată analiza funcțională precum și metoda de prețuri de transfer prin care se stabilea remunerarea tranzacțiilor dintre LuxSCS și LuxOpCo.

Pe scurt, cine sunt acești actori: LuxSCS este o societate în comandită simplă, fără nicio prezență tangibilă (spații, angajați) creată exclusiv pentru a deține proprietatea intelectuală a Amazon în Europa și care nu este ținută să plătească impozite în Luxemburg pentru redevențele primite de la filiala sa LuxOpCo. Acesta din urmă este cea care gestionează efectiv afacerea europeană prin intermediul website-urilor locale (UK, Germania, Franța în prima fază) - de la achiziție mărfuri la vânzare prin intermediul depozitelor europene, de la gestionare trezorerie până la suport clienți, de la exploatarea până la dezvoltarea aplicațiilor soft.

Comisia consideră că baza impozabilă a LuxOpCo a fost redusă artificial prin faptul că acestă entitate a primit remunerații mici aferente unor funcțiuni de rutină, deși (spune Comisia, în opoziție cu Amazon) LuxOpCo își asumă principalele riscuri în derularea și dezvoltarea afacerii de e-retail din Europa. Tocmai în acceptarea acestei alocări greșite a riscurilor stă avantajul care ar fi acordat, în mod selectiv, către LuxOpCO.

Cât privește stabilirea remunerației la nivelul pieței, Comisia consideră potrivită aplicarea metodei marjei tranzacționale nete – TNMM, prin care se examinează indicatorul de profit net, raportul dintre profitul net și o bază (costuri, vânzări, active). Ca regulă, partea testată din tranzacția controlată (testată din punct de vedere al indicatorului de profit) este cea care îndeplinește funcțiile mai puțin complexe – în acest caz LuxSCS, în opinia Comisiei.

Tot potrivit Deciziei, ar trebui respinsă metoda comparării prețurilor (CUP) întrucât nu există tranzacții comparabile pe piața liberă. (Comisia nu acceptă referința la acordurile privind proprietatea intelectuală încheiate de Amazon cu terțe părți pentru ca acestea să poată folosi site-urile Amazon – segmentul de market place. În opinia Comisiei, aceste acorduri sunt diferite prin faptul că terții nu au capacitatea să intervină și să dezvolte IP-ul folosit).

Respingerea CUP poate părea surpinzătoare întrucât este metoda declarat preferată de OECD între cele cinci metode de evaluare în transfer pricing și chiar Comisia și-a exprimat preferința pentru aceasta (vezi în cazul Comisia contra Luxemburg & Fiat).

O surpriză în condițiile în care Decizia Comisiei invită în mod insistent la aplicarea liniilor directoare ale OECD, chiar aplicarea retroactivă, cum o arată invocarea repetată inclusiv a 2017 OECD TP Guidelines.

Actualizare: Cum s-au plâns și reprezentanții Amazon ”Stabilind în mod necorespunzător răspunderea reclamantelor și a statului Luxemburg, Decizia (CE) aplică în mod retroactiv și discriminatoriu  standardele prevăzute în Liniile directoare ale OCDE din 2017 privind prețurile de transfer, care au fost adoptate după deschiderea procedurii de către Comisie, în anul 2014, și la mult timp după adoptarea acordului fiscal contestat din 2003” (din acțiunea introdusă la 22 mai 2018 de Amazon EU și Amazon.com împotriva Comisiei Europene).

Dar mesajul pe care vrea să-l transmită Comisia e destul de stăveziu: ne ținem după carte, iar cartea cărților în tranzacțiile intra-grup se cheamă, poate mai mult ca până acum, alocarea corectă a riscurilor.

Vom invoca și noi aici o mostră de abordare, cu titlu de exemplu, considerând că este de interes pentru modelul de afaceri caracteristic economiei noastre: (pag 107, Decizie) – factorul determinant în orice analiză funcțională este de a stabili nu activele deținute în mod pasiv de oricare din părțile din tranzacția intra-grup analizată, ci activele efectiv utilizate. Simplul drept legal de proprietate asupra unui activ, fără folosirea acestuia pentru angajarea unei funcțiuni care incumbă riscuri, nu dă dreptul la nicio remunerație dincolo de valoarea în sine a activului.

În TP Guidlines 2017 este explicat că membrii unui grup care folosesc active pentru dezvoltare, îmbunătățire, întreținere și exploatarea unui intangibil trebuie să primească o recompensare adecvată pentru acestea. Astfel de active includ, fără a se limita la, intangibile folosite în dezvoltare sau marketing (know-how, relații cu clienții etc.) active fizice sau fonduri.
Un membru al unei întreprinderi multinaționale (MNE) poate să finanțeze unele sau toate operațiunile de dezvoltare, întreținere și protecție a unui intangibil, în timp ce altul/alți membri să realizeze aceste funcțiuni relevante.

Pentru evaluarea corectă a profiturilor anticipate din finanțare, trebuie admis că în general, în tranzacțiile derulate la nivelul pieței (arm’s length), o parte care doar furnizează fondurile nu primește aceeași remunerație cu un investitor care, în condiții echivalente, îndeplinește în plus și controlează funcțiuni importante, controlând riscuri semnificative asociate cu activitatea finanțată.

În concluzie... să ne uităm tot la decizia CE care se întoarce la TP Guidelines, din 2010 de acestă dată, și amintește de un paragraf (9.12) care vorbește de la sine – o administrație fiscală este îndreptățită să conteste o prezumtivă alocare a riscurilor între întreprinderi asociate dacă acesta nu e consistentă cu substanța economică a tranzacției. De aceea, în examinarea alocării riscului și consecințele acesteia la nivelul prețurilor de transfer, este important să revedem nu doar termenii contractuali, ci și să urmărim răspunsurile la următoarele întrebări:

• comportamentul întreprinderilor asociate se conformează alocării prin contract a riscurilor?

• alocarea riscurilor în tranzacțiile controlate este la nivelul pieței?

• care sunt consecințele acestei alocări a riscurilor?

Și prin cazul Amazon, Comisia vinde clasica (dar mereu proaspătă) concluzie:

Cea mai sigură opțiune pentru grupuri rămâne întoarcerea la clasicismul fiscalității intra-grup. O analiză funcțională rămâne imbatabilă atâta timp cât explică solid substanța economică a tranzacțiilor cu afiliații și modelul economic, pe riscuri asumate și funcțiuni prestate. De asemenea, analiza de comparabilitate își va păstra rolul de susținere a conceptului de valoare de piață (concept recunoscut inclusiv de ATAD, directiva împotriva tax avoidance) și nu va conta atât baza de date folosită, cât selecția eșantionului de control.

În final, pe cât se poate, atunci când vă stabiliți structura fiscală, keep it simple, cum ar spune englezul (post Brexit)